“En los contratos, el nombre orienta; la realidad jurídica decide.”

Jairo García Abogados.

¿Firmó un contrato de distribución, pero fue la empresa proveedora quien asumió los riesgos del negocio?

¿Podría tratarse realmente de una agencia comercial y tener derecho a reclamar una compensación económica o una indemnización al terminar el contrato?

1. Introducción

En la actividad empresarial es frecuente que fabricantes, proveedores y prestadores de servicios utilicen terceros para llevar sus productos al mercado. Esos vínculos suelen llamarse “distribución”, “representación”, “canal comercial”, “concesión” o “agencia”. Sin embargo, la denominación escrita en el contrato no resuelve por sí sola su verdadera naturaleza jurídica.

La diferencia no es puramente académica. De la correcta calificación del negocio pueden depender obligaciones económicas relevantes al momento de su terminación, entre ellas las prestaciones propias de la agencia comercial. Por eso, al analizar el vínculo debe examinarse cómo se ejecutó realmente y, en especial, quién asumió los riesgos y para beneficio de quién se desarrolló la actividad.

2. Contrato de distribución. Características.

El contrato de distribución es un negocio de colaboración empresarial mediante el cual un productor o proveedor se vale de un distribuidor independiente para colocar de manera estable sus productos o servicios en el mercado. Aunque carece de una regulación integral y unitaria en el Código de Comercio, su configuración ha sido reconocida por la doctrina y la jurisprudencia a partir de la autonomía privada y de las prácticas mercantiles.

Entre sus rasgos más usuales se encuentran:

• El distribuidor actúa como empresario independiente, con organización, personal, establecimientos y costos propios.

• Existe normalmente una relación estable o continuada, y no una operación aislada.

• Puede asignarse una zona geográfica determinada para la comercialización.

• El distribuidor puede realizar publicidad, promoción y mercadeo de los productos o servicios.

• El proveedor puede impartir directrices sobre marca, imagen, publicidad, precios de referencia, descuentos o condiciones comerciales.

• Es frecuente que el distribuidor adquiera bienes para revenderlos y obtenga su utilidad del margen comercial.

• El distribuidor asume por cuenta propia el riesgo económico de la comercialización, a diferencia del agente comercial, que actúa por cuenta y riesgo del empresario agenciado.

Un aspecto especialmente importante es que la existencia de instrucciones del proveedor no elimina necesariamente la independencia del distribuidor. En los contratos modernos de comercialización es normal que quien es dueño de la marca controle la forma como se presentan sus productos, preserve su reputación comercial y establezca pautas uniformes para su red.

3. Diferencias con el contrato de agencia comercial. 

La agencia comercial, regulada por el artículo 1317 y siguientes del Código de Comercio, supone que un comerciante independiente asuma, de manera estable, el encargo de promover o explotar negocios de otro empresario dentro de una zona prefijada. La dificultad está en que varios de esos elementos también pueden aparecer en la distribución.

Por ello, no basta afirmar que existe agencia porque el intermediario hace publicidad, recibe instrucciones, trabaja durante varios años, opera en una zona determinada o utiliza la marca del empresario. Todos esos rasgos pueden coexistir igualmente en un contrato de distribución.

La diferencia práctica más importante está en la actuación por cuenta ajena y en la asunción del riesgo. En la agencia, aunque el agente sea independiente y busque una remuneración, la gestión se realiza fundamentalmente en interés del empresario agenciado y las consecuencias económicas favorables o adversas del negocio repercuten principalmente en el patrimonio de éste. En la distribución, en cambio, el distribuidor suele asumir directamente el riesgo de su actividad comercial. Ejemplos:

Distribución.

Una empresa compra electrodomésticos a un fabricante con descuento, los revende en sus propios establecimientos, paga su nómina, arriendos y publicidad, y soporta las pérdidas si los productos no se venden. Aunque el fabricante le asigne una zona y le exija respetar su imagen corporativa, esos hechos son compatibles con un contrato de distribución.

Agencia comercial.

Un empresario independiente recibe el encargo permanente de conquistar clientes para una compañía dentro de determinada región. Los negocios promovidos benefician directamente a la compañía, los clientes se vinculan con ésta y el agente recibe una comisión por su gestión. Si el éxito o fracaso de esas operaciones incide primordialmente en el patrimonio del empresario agenciado, aparecen rasgos característicos de la agencia comercial.

Zona gris.

Un distribuidor comercializa equipos y, al mismo tiempo, promueve servicios del proveedor, recibe comisiones, opera bajo una marca ajena y está sujeto a instrucciones comerciales. En un caso así no debe decidirse por una sola característica: será necesario estudiar integralmente el contrato, la contabilidad, la facturación, la forma de remuneración, la propiedad de la clientela y, sobre todo, quién soporta el riesgo económico real de la operación.

4. Importancia práctica de diferenciarlos

Calificar correctamente el contrato es decisivo porque la terminación de una agencia comercial puede generar consecuencias económicas que no nacen automáticamente en una distribución. El artículo 1324 del Código de Comercio contempla prestaciones específicas para el agente comercial y, bajo ciertos presupuestos, una indemnización adicional.

También cambia la estrategia probatoria. Quien pretenda demostrar que una relación llamada “distribución” fue realmente una agencia no debería limitarse a exhibir cláusulas de exclusividad, zonas, publicidad o instrucciones. Debe acreditar cómo funcionó económicamente el negocio: quién conseguía la clientela, quién contrataba con ella, cómo se generaban los ingresos, cómo se registraban contablemente, quién asumía cartera, pérdidas, devoluciones, fluctuaciones del mercado y demás contingencias.

A la inversa, para una empresa que estructura una verdadera red de distribución resulta esencial que el contrato y su ejecución sean coherentes. Un documento denominado “distribución” puede ser insuficiente si la realidad demuestra que el intermediario actuó como agente; pero tampoco toda colaboración intensa, prolongada o reglada por el proveedor convierte automáticamente al distribuidor en agente.

5. Conclusiones

El contrato de distribución y la agencia comercial pertenecen a la familia de negocios de intermediación y, por ello, comparten numerosas características. Esa semejanza explica buena parte de los litigios que surgen cuando termina la relación.

La denominación utilizada por las partes no es decisiva. Tampoco lo son, aisladamente, la existencia de una zona, la promoción de productos, las instrucciones del proveedor, la estabilidad del vínculo o el carácter adhesivo del contrato. Para establecer la verdadera naturaleza jurídica debe analizarse la operación económica en su conjunto.

La pregunta central es sencilla de formular, aunque muchas veces compleja de probar: ¿el intermediario desarrolló su propio negocio y asumió sus riesgos, o promovió establemente el negocio de otro empresario por cuenta de éste? De esa respuesta puede depender una diferencia económica considerable al terminar la relación contractual.

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